Ombuds, asesores de ambiente respetuoso. ¿Cómo ayudan a la implantación de un plan de igualdad?

Tras la entrada en vigor del RDL 06/19 de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, se creó, entre otras, la obligación la para las organizaciones de implantar planes de igualdad.

·  Empresas de 50-100 trabajadores tienen de plazo hasta el 7 de marzo de 2022

·  Empresas entre 100 y 150 tenían de plazo hasta el pasado 7 de marzo de 2021.

La verdadera importancia del plan de igualdad no radica en la creación de un documento que cumpla con los requisitos formales que indica la ley. Muchas organizaciones afrontan este cometido con esta mentalidad. Buscan el mero cumplimiento de la obligación legal sin preocuparse por tratar de acometer los problemas que justifican la existencia de la norma. A alguna parece que se le olvida que el fin de ésta no es la creación de un documento, sino el cambio de la cultura organizacional de nuestro país, hacia una más inclusiva, equitativa y transparente.

Para ello será imprescindible no sólo contar con un plan que verdaderamente responda la realidad singular de cada organización, sino que además, será necesario dotar a la misma de estructuras organizativas (internas y/o externas) que garanticen su efectivo despliegue y cumplimiento.

Desde el @Centro Europeo del Ombudsman Organizacional estamos ayudando a las organizaciones a la creación de estas estructuras. No sólo desde la implantación de canales informales preventivos, sino también, desde el diseño y despliegue de planes de formación. Otra de las figuras que están resultando de gran capacidad catártica es la capacidad instalada. Esto es la creación de colectivos dotados de herramientas para difundir el cambio de mentalidad y para desarrollar las habilidades de comunicación y de gestión de conflictos del resto de sus compañeros.  

Estos canales informales en ningún momento tratan de suplir los canales y procedimientos formales de la organización. Antes al contrario, los mismos tratan de complementar y potenciar el uso de aquellos, captando, en primer lugar, todos los problemas que, por su particular naturaleza, no terminan de encajar en un canal formal de denuncias y, en segundo lugar, derivando hacia los canales formales todos aquellos problemas que gracias a la existencia de las vías informale han podido aflorar.

La realidad es que el uso de un canal de denuncias en una organización en España es meramente testimonial (una media por debajo del 0,05% de los trabajadores hacen uso de él anualmente), si lo comparamos con el uso que se hace de figuras informales como el Ombuds, que suele rondar en el 3% de los trabajadores anualmente.

Cuando hablamos de canales informales nos referimos a figuras como el Ombudsman Organizacional. Pero también a  figuras híbridas y más flexibles y fáciles de implementar como los (AAR) Asesores de Ambiente Respetuoso. O simplemente  a un comité de voluntarios formados ex profeso para poder gestionar de manera particular asuntos delicados dentro de la organización.

Lo que es un hecho es que un documento por sí solo no consigue entornos más inclusivos equitativos y transparentes, sino que será necesario un despliegue formativo y de cambio de ciertas estructuras para acompañar  y lograr convertir en realidad los contenidos de los planes de igualdad.

Si quieres recibir más información sobre cómo conseguir un despliegue efectivo de tu plan de igualdad  ponte en contacto con nosotros.

¿Sabes cómo un Ombudsman ayuda a mantener y atraer el talento?

Existen tres claves para atraer el talento: ofrecer un salario competitivo, apostar por la flexibilidad y ofrecer una formación continuada. Una oficina de Ombudsman nos ayudará a potenciar estos tres factores.

Ofrecer un salario que resulte atractivo para los candidatos es un buen punto de inicio para atraer el talento. Pero el dinero no lo es todo. Últimamente se habla cada vez más del salario emocional. Según un reciente estudio de Harvard Business School, el dinero tiene un impacto en nuestra felicidad hasta llegar a los 60.000 €. Una vez alcanzada esta cifra, el dinero pasa a tener menor relevancia y empiezan a cobrar más importancia otros factores retributivos. Una Organización con Ombudsman no solo permite pagar salarios más altos pues es una figura que ofrece un ROI de 14, según estudios publicados por la International Ombudsman Association; sino que, además, crea un ambiente laboral que potencia la retención del talento. 

Hoy en día la flexibilidad es uno de los aspectos más valorados por los candidatos. Un caso de éxito sería el caso Netflix, en esta empresa los empleados pueden elegir libremente cuándo coger sus vacaciones y cuántas horas trabajan, siempre que cumplan sus objetivos. La empresa considera que es una forma de motivar al empleado ya que de él depende su futuro en la empresa, ascender o ser despedido, ellos lo denominan “Act in Netflix´s best interests”. Sin embargo, en algunas ocasiones puede generar una “cultura de miedo” ya que están expuestos a constantes valoraciones. Por eso es muy importante que los empleados tengan un lugar seguro para hablar de los problemas que se pueden generar, el Ombudsman conseguirá el equilibrio perfecto.  

Para que un empleado se sienta cómodo en su trabajo y no piense en marcharse es importante ofrecerle una formación que le aporte valor para su carrera profesional. De esta manera estaremos formando a nuestros empleados para favorecer su crecimiento dentro de la empresa, además de mejorar sus conocimientos y habilidades. Es importante que las empresas cuenten con un programa de formación continuada de manera que los empleados puedan desarrollar su carrera y ascender gracias a sus propios méritos y logros. Para poder conocer realmente qué es lo que demandan nuestros empleados en cada momento, necesitan un entorno donde puedan expresar sus opiniones, el Ombudsman ofrece ese espacio seguro tan demandado y será capaz de transmitir a la cúpula de la organización cuáles son las necesidades de sus empleados.

Además de estos tres factores, es esencial que haya un buen ambiente de trabajo donde todos los empleados se sientan cómodos. Los empleados deben sentirse parte de la organización. Si el Ombudsman forma parte de la organización, nos ayudará a crear un espacio de trabajo ideal para nuestros empleados.

En definitiva, una Oficina del Ombudsman te permitirá potenciar los elementos que harán de tu organización un lugar del que nadie querrá marcharse. 

Cómo un Ombudsman te ayuda a mejorar la experiencia del empleado en 5 sencillos pasos.

canal denuncias

Los empleados son una pieza clave de la organización, por eso surge el concepto “Employee Centricity”. Este concepto busca situar al empleado en el centro, otorgándole la importancia que merece. La figura del Ombudsman puede ayudarte potenciando las 5 áreas que más impacto tienen en la mejora de la experiencia del empleado.

Principales áreas dónde el Ombudsman nos puede ayudar

  1. Escuchar de forma activa. La mejor forma de conocer a tus empleados es escuchándolos de una forma activa. Es importante conocer cuales son sus intereses, percepciones, necesidades, ya que de ellos dependen las experiencias vividas en la empresa. Un Ombudsman consigue que los empleados se sientan escuchados, pues su función principal es la de ser una suerte de “oreja Gigante” que la organización pone al servicio de sus empleados, para que puedan poner de manifiesto cualquier preocupación con plena garantía de confidencialidad y anonimato.
  2. Involucrar a los empleados. Es importante que se sientan parte de la organización. Se puede definir el target de empleado “Employee Persona” ya que nuestros empleados tienen la misma o más importancia que nuestros clientes. Se deben conocer cuales son los momentos de la verdad para poder establecer cuál es el “viaje del empleado” o Journey Employee. El Ombudsman potencia este elemento de diferentes formas. Por un lado, hará que los problemas percibidos por los empleados lleguen a los directivos de la organización. Por otro, intervendrá en los momentos de mayor dificultad de un empleado en la organización, uno de los momentos de la verdad más críticos.
  3. Aprovecha la tecnología. La tecnología nos aporta infinidad de soluciones en nuestro día a día, por eso es un acierto utilizarla para mejorar la experiencia del empleado ya que nos proporcionará agilidad y rapidez. Con estas soluciones tecnológicas, podremos recopilar información, analizarla y personalizarla en función de las necesidades de cada empleado. El Ombudsman no es ajeno a esta tendencia y utiliza la tecnología para mejorar y asegurar la confidencialidad de las comunicaciones con su oficina.
  4. Innovación. Es muy importante estar en constante adaptación e incorporar nuevas metodologías como pueden ser las “metodologías Agile” o el “Design Thinking”. La implantación de estas metodologías mejora la satisfacción, el compromiso y el desempeño de los empleados. El Ombudsman es también una figura realmente innovadora en España y ayudará a que el resto de las innovaciones implantadas en la empresa sean exitosas.
  5. El marketing como referencia. Utilizar las diferentes técnicas que utiliza el marketing para atraer a sus clientes, nos ayudará a conocer y mejorar la experiencia del empleado. Al fin y al cabo, el “Employee Centricity” surge del “Customer Experience”. El Ombudsman se hace eco de ello y utiliza esta misma filosofía para hacer apología de su oficina dentro de la Organización y extender una cultura de comunicación ágil, asertiva y respetuosa.

En definitiva, la figura del Ombudsman ayuda a potenciar cada uno de estos elementos clave para la mejora de la experiencia empleado.

Puedes ponerte en contacto con nosotros para más información.

Algunas de las principales razones por las que las organizaciones deberían crear programas de Ombuds:

Existen numerosas razones para crear programas de Ombuds, en este artículo te contamos algunas de las muchas ventajas que estos programas te pueden ofrecer.

Ventajas

Un canal informal alternativo para proporcionar información a los responsables de la formulación de políticas y prevenir las malas acciones: Un canal informal para prevenir las malas acciones y el comportamiento poco ético tanto de los individuos de la organización como de la propia organización. Las agencias y los jueces federales ven a las organizaciones de manera más favorable y han sido más indulgentes con las sanciones cuando se ofrecen Programas de Ombuds como otro recurso a los empleados para evitar las malas acciones.

Proporcione un lugar seguro para que los empleados intercambien ideas sobre opciones para abordar sus inquietudes o preguntas sin dejar constancia de un canal formal y desencadenar investigaciones formales. Los Ombuds pueden entrenar a los empleados para que vayan a un canal formal para considerar una investigación o pueden ayudar a navegar por las opciones para abordar sus preocupaciones que normalmente no habrían considerado.

Reduce los costos al resolver disputas antes de cualquier proceso formal, incluido el litigio.

Los programas de Ombuds alientan a los empleados a utilizar los procesos formales internos de la empresa para abordar sus quejas en lugar de acudir directamente a las agencias federales con sus inquietudes, es decir, la EEOC, SEC, OSHA, (en el caso de Estados Unidos) Algunos empleados comparten información sobre violaciones legales y éticas con el Ombuds, alentando así a los empleados a utilizar primero el proceso de investigación interna. en lugar de ir directamente a la agencia federal.

Sistema de alerta temprana: el Programa de Ombuds brinda asesoramiento y análisis de tendencias tempranas e identifica posibles tendencias emergentes y problemas sensibles. El programa Ombuds también alienta a los empleados a hablar de manera confidencial sobre cualquier inquietud financiera, ética o ilegal sin temor a represalias. Los Ombuds comparten las tendencias de los tipos de problemas con la alta dirección.

Aumenta el compromiso, la productividad y la retención de los empleados y sirve como otra herramienta de reclutamiento de candidatos: los empleados que utilizan los programas de Ombuds han compartido que habrían dejado la empresa si no hubieran tenido este canal alternativo seguro para expresar sus inquietudes. Los posibles candidatos han compartido que también estaban interesados ​​en trabajar para una empresa que se preocupó lo suficiente como para tener otro lugar seguro para expresar sus preocupaciones fuera de los canales formales.

Un lugar seguro para abordar los conflictos y el entrenamiento en el lugar de trabajo, y fomentar el compromiso de los empleados. El programa Ombuds ofrece capacitación sobre conflictos y facilitación extraoficial entre colegas para abordar los conflictos en el lugar de trabajo y permitir que los empleados sigan comprometidos.

Los programas de Ombuds ayudan a la organización, resolviendo los problemas de los empleados y fomentan una cultura y ética corporativas únicas. El programa Ombuds ofrece un lugar seguro para que los empleados compartan sus comentarios con la organización y la realidad de la existencia de la cultura y los valores corporativos en el lugar de trabajo.

En definitiva, un programa Ombuds, mejorara el rendimiento de nuestros empleados además de mejorar en general el clima laboral.

Mediando la mediación: el modelo fácil de “opt-out”

En esta entrevista Giusseppe De Palo expone su particular visión para que la mediación pueda triunfar en un país.

Giuseppe De Palo, Ombudsman de Naciones Unidas

1. Si lo entendemos correctamente, usted aboga por un sistema en el que las partes, como regla general, deben sentarse – como requerimiento mínimo- con un mediador antes de iniciar un litigio. Después de esta primera sesión, son libres de optar por no participar (lo que se conoce como mecanismo “opt-out”) en el proceso de mediación, sin consecuencias negativas, e iniciar un procedimiento judicial. El carácter obligatorio de esta primera sesión, para obtener “acceso a la justicia”, no parece encajar naturalmente con el concepto de que la mediación es un proceso fundamentalmente voluntario. Por supuesto, todo depende de cómo se entienda el “acceso a la justicia” y la “voluntariedad”. ¿Cómo definiría estas nociones en el contexto del sistema de “opt-out”? ¿Y cómo se aplican estos conceptos en su trabajo como Ombudsman para los Fondos y Programas de las Naciones Unidas?

Creo que no necesitamos nuevas definiciones de la voluntariedad de la mediación, o del acceso a la justicia, para dar cabida al modelo de mediación que yo llamo “opt-out”, que se podría traducir como “exclusión voluntaria”. De hecho, para mí, el modelo encaja perfectamente con el concepto de voluntariedad tradicional, en el sentido de que todas las partes deben acordar someterse al proceso de mediación. Simplemente, se requiere que las partes asistan a una reunión inicial de mediación con su mediador.

Esta reunión no debe ser una mera “sesión informativa de mediación”. Lo que la mediación es y puede/ no puede hacer, es algo que las partes deben averiguar antes de participar en el proceso, especialmente a través de sus abogados. La reunión debe centrarse en la viabilidad de la mediación en el caso en cuestión. Para que eso suceda, las partes deben hablar, al menos en cierta medida, sobre los méritos del caso; ver a su mediador en acción; analizar la actitud de la otra parte; escuchar la historia y los argumentos legales desde el punto de vista de la parte contraria, etc. Por lo tanto, la primera reunión debe tener lugar con el mediador elegido por las partes, en lugar de con un “asesor de mediación” u otra persona. Además, el proceso de mediación debe estar formalmente en marcha para proteger completamente la confidencialidad de esos intercambios iniciales clave. En un restaurante, ¿no le gustaría tener la oportunidad de probar su comida antes de confirmar su pedido?

Al final de esta reunión inicial, las partes son completamente libres de decidir si continuar con el proceso de mediación ya en marcha o abandonar a bajo costo y sin consecuencias negativas (es decir, si me permite un uso final de la analogía del restaurante, puede irse del lugar pagando sólo por el primer bocado que probó). Yo llamo a este modelo “fácil opt-out” porque, por supuesto, cualquiera puede abandonar la mediación en cualquier momento. Abandonarla cuando puede que haya sanciones, o después de haber pagado por completo una sesión de mediación completa, podría no ser tan fácil.

Dicho de otra manera, dado que nadie se ve obligado a mediar durante todo el proceso, sino sólo a hacer un esfuerzo inicial serio al presentarse a una reunión, veo el proceso como esencialmente voluntario. Ese esfuerzo inicial, en mi experiencia, es clave porque brinda una oportunidad estructurada para que las partes tomen una decisión más informada sobre cómo manejar su disputa.

Por lo tanto, podemos ver cómo este modelo también conduce no sólo a un mejor acceso a la justicia, sino también al (concepto más restringido de) acceso a los tribunales, como se entiende tradicionalmente. Esta primera reunión de mediación real es mucho más que una simple reunión informativa, o la certificación formal por parte de los litigantes de que las opciones de resolución alternativa de conflictos (ADR por sus siglas en inglés) se exploraron seriamente antes de acudir al proceso adjudicativo. Sirve como un “filtro” altamente efectivo de casos que podrían resolverse sin intervención judicial, ahorrando así el tiempo y los recursos de los sistemas judiciales.

Para usar una frase clave, el modelo de “opt-out” es la “mediación de la mediación”, porque el modelo es la síntesis de dos “cosas” incuestionables, ontológicamente diferentes y aparentemente irreconciliables. Una cosa es el principio legal fundamental de que nadie esta obligado a encontrar una resolución a una disputa. La otra, es la evidencia empírica: la mediación voluntaria (incluso cuando está fuertemente incentivada) es un “pato muerto”, como dijo un famoso mediador; o, al menos, es mucho menos utilizada.

Debido a que un modelo “opt-out” demuestra ser más capaz de aprovechar el potencial multifacético de la mediación, al tiempo que conserva su naturaleza voluntaria, en la Oficina del Ombudsman para los Fondos y Programas de la ONU, nos hemos esforzado por poner ese modelo en acción cuando se trata de disputas en el lugar de trabajo. Al final, la noción de que la mediación debe usarse como el método principal de resolución de disputas, siempre que sea posible, ha sido afirmada varias veces por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En mi opinión personal, simplemente estamos practicando lo que predicamos.

2. ¿Deberían las partes que optaron por “opt-out” en el proceso de mediación estar preparadas, en su opinión, para motivar esta decisión ante un juez en un procedimiento judicial posterior?

Esta es una gran pregunta que da en el clavo. Antes de intentar responderla, déjenme decir esto. Es importante tener en cuenta que es probable que la mediación sea valiosa para todas las partes, independientemente de su resultado. De hecho, una “mediación fallida” puede no ser un fracaso real. Puede que no haya resultado en un acuerdo en el día, pero transmitir los problemas cara a cara puede llevar a un acuerdo posterior, o al menos puede haber un acuerdo sobre algunos puntos, lo que deja menos asuntos para litigar y potencialmente menos costos en los que incurrir. De hecho, hay evidencia de que un porcentaje muy alto de personas que eran escépticas sobre la mediación antes de comenzar, terminaron recomendándola a otros, incluso cuando su mediación falló. Personalmente, igual es que he tenido mucha suerte, pero después de 25 años de práctica en mediación, nunca escuché de un solo participante que la mediación había sido “una pérdida de tiempo”.

Sobre lo que me preguntaste: supongo que, en base a su pregunta, hay otra, que dice así: “¿qué sentido tiene exigir a las partes un esfuerzo inicial serio de mediación si pueden abandonar el proceso tan fácilmente? Las partes pueden presentarse, prestar atención al proceso (para evitar sanciones) y luego irse”. La pregunta aún más genérica, y ciertamente demasiado grande para mí aquí, es la de “buena fe” en la mediación. Me limitaré a lo siguiente: estoy en contra de someter la sesión inicial de mediación a un escrutinio judicial posterior, ya que eso afectaría fundamentalmente lo que sucede en la sala del mediador. Para determinar un esfuerzo suficientemente serio, estoy a favor de establecer parámetros objetivos, como la duración mínima del tiempo de la primera sesión, o completar ciertas tareas definidas de antemano, como preparar una declaración de mediación y una respuesta.

Agregaría dos cosas. Si la sesión inicial es gratuita o les cuesta a las partes sólo una cantidad simbólica, la tentación de no participar seriamente en la mediación será mayor. Los mediadores también podrían estar menos interesados ​​en hacer todo lo posible para que las partes continúen con la mediación. Establecer una cuantía apropiada es, por lo tanto, importante. Si “empezar bien es tener la mitad hecha”, la tarifa para la sesión inicial debe estar entre un 15-25% del costo total de la mediación. Al final, los usuarios en la mediación deben aceptar que un servicio profesional tiene un costo. Lo mismo ocurre con los servicios prestados por el sistema judicial, cuyos costos son sufragados, en pequeña parte, por los honorarios judiciales de los litigantes y, en general, en una parte mayor, por los impuestos generales.

A nivel de políticas, uno tampoco debería estar demasiado preocupado si muchos casos abandonan el canal de la mediación debido al fácil mecanismo de exclusión. Primero, el sistema está ahí para filtrar de manera más efectiva los casos que son, y no son, adecuados para la mediación. En segundo lugar, incluso aparte de las consideraciones anteriores sobre lo que significa una mediación fallida, estos casos de mediación “fallidos” suponen un costo, desde un punto de vista sistémico. Aún así, el costo (normalmente moderado) de cada una de estas mediaciones abortadas debe compararse con los ahorros (normalmente mucho más altos) de cada mediación exitosa que no habría tenido lugar sin esa reunión inicial[1].

3. A menudo, la mediación ofrece a las partes la oportunidad de lograr un resultado que comprende “algo más” que una mera alternativa práctica a una decisión judicial, ya que un acuerdo también puede abordar preocupaciones y necesidades no legales. ¿Cómo se puede asegurar que esta ‘potencia’ más amplia de la mediación no desaparezca en el contexto altamente legalizado del sistema “opt-out” (donde las partes están probablemente respaldadas por la ley y su comprensión del conflicto probablemente se define en términos legales)?

Los litigantes estarán acompañados por sus abogados, casi por definición. Además, si están requeridos a atender una reunión inicial de mediación, las negociaciones directas debieron haber fallado, si es que han tenido lugar siquiera…En este contexto, la sesión de mediación facilitada por el mecanismo de exclusión se vuelve aún más deseable, tanto a nivel individual como a nivel normativo, porque proporciona el espacio perfecto (o simplemente mejor) para explorar la posibilidad de aprovechar ese “algo más”, que para mí incluye las dimensiones humanas y psicológicas de la mediación (por ejemplo, cuando una disculpa se ofrece), o la elaboración de un acuerdo cualitativamente superior, como cuando los acuerdos o las relaciones terminan siendo restauradas, o incluso mejoradas.

4. ¿Por qué, en su opinión, las partes tienden a optar por un procedimiento legal con un resultado casi seguro de ganar o perder sobre la mediación? En sus escritos, se ha referido al trabajo de Richard Thaler. ¿Qué lecciones se pueden aprender de la ciencia del comportamiento y la economía?

Una respuesta adecuada a la primera parte de su pregunta sería larga y compleja. En un intento de resumen, creo que hay investigaciones abundantes y sólidas de que los humanos están “programados” para tomar decisiones inferiores cuando se trata de disputas, independientemente de los incentivos económicos que, en un sistema dado, podrían hacer que los litigios sean más apetecibles que la mediación para ciertos actores en ese sistema.

En “Nudge”, Richard Thaler y el coautor Cass Sunstein explicaron de una manera accesible el sesgo irracional y los errores cognitivos que nos llevan a tomar decisiones subóptimas. Antes de ellos, Daniel Kahneman y Amos Tversky también expusieron ideas elaboradas (y para mí un tanto inquietantes) sobre cómo las personas toman decisiones realmente frente a la incertidumbre. Como dirían la mayoría de los abogados, siempre hay incertidumbre en ir a juicio, incluso cuando los hechos y la ley parecen estar claramente a favor de uno de los litigantes. Las teorías sobre la toma de decisiones son, por lo tanto, esenciales para la resolución de disputas.

La forma que Thaler y Sunstein indican para superar estos prejuicios y errores es modificar el contexto en el que se presentan las decisiones, a lo que se refieren como “arquitectura de la elección”. Esto se debe a que las personas se inclinan por elegir un método predeterminado en lugar de una opción alternativa que les obligue a tomar medidas y hacer esfuerzos. Al alterar el contexto en el que se presentan las decisiones, las personas se alejan de las decisiones subóptimas basadas en sesgos y errores, pero aún mantienen su autonomía para decidir y su autodeterminación.

En esta línea de pensamiento, la mediación voluntaria (no importa cuán incentivada) representa un modelo de “opt-in”: las partes deben tomar medidas para poner el proceso en marcha. Si no hacen nada, el curso de acción predeterminado es el litigio. En el modelo de ”opt-out”, las partes son libres de no participar en la mediación, pero es más probable que la inercia los haga inclinarse hacia ella. De hecho, las partes deben hacer esfuerzos para evitar la mediación si quieren iniciar un litigio de inmediato. Pueden enfrentar sanciones, tendrían que presentar mociones para convencer al juez de que la mediación probablemente hubiera fallado, perder posibles beneficios, etc.

5. La experiencia italiana parece ser un ejemplo convincente de cómo la implementación de un sistema de exclusión voluntaria puede estimular el uso efectivo de la mediación. ¿Cuál cree usted que es la principal objeción de las instituciones dentro del contexto de la ONU para adoptar un sistema similar? (Y, además: ¿hay quizás datos más recientes que brinden una idea del funcionamiento actual del sistema italiano?)

Cabe señalar que varios sistemas jurídicos internacionales han mostrado su disposición a adoptar prácticas de mediación a mayor escala y, por lo tanto, han introducido requisitos de mediación en sus sistemas judiciales. La Directiva de la UE 2008/52/CE, por ejemplo, establece las normas regulatorias mínimas para la legislación de la mediación que los estados miembros de la Unión Europea deben transponer a sus sistemas legales nacionales. El objetivo de la Directiva, como se establece en el Artículo 1, es “facilitar el acceso a la resolución alternativa de disputas y promover la solución amistosa de las disputas alentando el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y los procedimientos judiciales“. La “relación equilibrada” entre la mediación y el litigio se ha interpretado en el sentido de que un número mínimo de casos presentados en los tribunales nacionales debe mediarse primero- haciendo de la mediación un requisito previo al litigio, si es necesario (como lo permite expresamente el artículo 5, sección 2)

Según el sistema italiano, que introdujo el mecanismo de “opt-out” en 2013, las partes, en ciertos casos civiles, deben participar en una primera reunión con el mediador, o de lo contrario, se enfrentan a sanciones financieras y procesales en el litigio resultante. No hay consecuencias negativas por abandonar la mediación después de la primera reunión.

Este modelo, implementado en Italia desde hace siete años, genera, en promedio, unos 150,000 casos de mediación al año y demuestra el efecto positivo de filtrado al que me referí anteriormente. Cuando las partes deciden no tener esa reunión inicial, el porcentaje de acuerdos es de alrededor del 50%. Este porcentaje es sorprendente, si lo pensamos. Recuerde: éstas son partes que podrían haber negociado un acuerdo cara a cara (pero no lo intentaron o no tuvieron éxito) y terminaron en mediación sólo porque es un requisito previo al litigio. Obligados a recibir una “pincelada” de mediación simple, rápida y económica, estos litigantes encontraron un acuerdo mediado en uno de cada dos casos. Como siempre digo desde hace muchos años, si llevas el caballo al río, el agua es buena y sabes que el caballo tiene sed, lo más probable es que beba, y felizmente.

No sorprende que el llamado modelo de mediación italiano haya dado forma a las leyes turcas y, últimamente, a las leyes griegas sobre mediación. Una simple mirada a las estadísticas turcas, antes y después de la entrada en vigor de la nueva ley, ilustra cuán simple es crear un mercado de mediación de tamaño decente, es decir, un mercado donde el número de disputas mediadas no es una fracción minúscula de las litigadas. Sin uno de estos mercados, todas las discusiones sobre la calidad de la mediación, acreditación, etc. son discutibles, insignificantes. La práctica de mediación inducida por legislación, así como los controles públicos y privados sobre ella, generan calidad mucho más rápido y de manera más efectiva que las discusiones interminables sólo acerca de la calidad que generará una sola mediación. Al menos ésta ha sido mi experiencia trabajando para algunas de las organizaciones contribuyentes internacionales más grandes para promover la mediación en varias partes del mundo, antes de unirme a las Naciones Unidas.

A la luz de estos resultados, lo que sorprende a la mayoría de los comentaristas es porqué el requisito de mediación en Italia sólo se aplica a alrededor del 10% de todos los casos civiles. Como pueden suponer los lectores, el número de mediaciones que tienen lugar cuando no existe tal requisito (es decir, en el 90% de los casos) es extremadamente bajo. Aunque parezca difícil de aceptar para muchos entusiastas de la mediación, esta gran diferencia en los números descarta la afirmación de que la mediación es principalmente una cuestión de cultura. La cultura y la promoción de la mediación son, por supuesto, cuestiones importantes, pero ciertamente no son las principales. De hecho, ¿cómo puede el mismo país tener muchas mediaciones en ciertos tipos de disputas (donde se requiere mediación), y muy pocas o ninguna en otros tipos (donde no se requiere mediación), cuando los litigantes y, especialmente los abogados, son a menudo los mismos? El tema principal es la normativa, como han explicado los ganadores del Premio Nobel del calibre de Kahneman, Tversky y Thaler.

En el contexto de la ONU, todavía no se ha implementado un sistema de “opt-out” genuino, pero hay evidencia de que nos movemos en esa dirección, al menos en base a la experiencia de algunas de las agencias de la ONU. A modo de ejemplo, nuestro último Informe Anual habla sobre el desarrollo de un proyecto de mediación interna en UNICEF, que estoy seguro de que pronto será acogido por organizaciones similares de la ONU.

6. ¿Cree que la mediación (con una disposición de exclusión voluntaria fácil) también debería tratarse en situaciones donde el diagnóstico del conflicto sugeriría, o donde es evidente, que otra intervención (como un procedimiento judicial que resulta en una decisión judicial) es probablemente la ruta más apropiada o efectiva? Estamos pensando, por ejemplo, en casos en que las partes discuten sobre la interpretación de legislación o una cláusula legal.

Como recordarán, en mi opinión, la mediación puede ser útil incluso cuando falla. Por lo tanto, siempre elegiría a favor de una mediación fallida (incluida una mediación que desde el principio se sabía que era muy poco probable que tuviera éxito), si la alternativa es que no haya mediación en absoluto, debido a una normativa de mediación débil. Dicho esto, de hecho, los legisladores se encuentran con desafíos cuando escriben reglas de mediación que requieren serios esfuerzos iniciales de mediación. A modo de ejemplo, en ciertas jurisdicciones, los casos enviados a mediación, independientemente de la solicitud de las partes, pueden elegirse al azar (como cualquier otro caso, o cada tercer caso, presentado ante el tribunal). El legislador italiano, por ejemplo, eligió un camino diferente e identificó ciertos tipos de disputas (como patrimonio inmobiliario, herencia, difamación, etc.) en los que consideró que la mediación podría tener más éxito y requirió una reunión de mediación previa al juicio en esos casos. Ambos modelos tienen valor. De hecho, si el modelo de selección aleatoria muestra resultados positivos, se podría decir que la mediación es efectiva independientemente de la naturaleza de la disputa. En ese caso, uno podría decidir extender la reunión de mediación previa al juicio a todas las áreas de litigio, a modo de prueba. El modelo italiano, y otros similares, proporcionan evidencia más específica, lo que permite a la vez experimentar con tipos adicionales de disputa, si la mediación tiene éxito en algunos, y eliminar el requisito de mediación en otros tipos, donde el requisito parece no funcionar.


[1]    La importancia de un análisis de costo/ beneficio similar, para analizar opciones y recomendaciones de políticas de mediación sólidas y basadas en datos, es ilustrada en dos estudios realizados por el Parlamento Europeo. Puede visitar “Los costes de no utilizar mediación”: (https://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201105/20110518ATT19592/20110518ATT19592EN.pdf); y, el estudio de “reiniciación” (https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-JURI_ET(2014)493042_EN.pdf)

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Por eso esta figura  arroja un ROI  de 14

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